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 7/10/2008 - ARBITRAGEM E FATOS ANTERIORES À CELEBRAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Flávio Luiz Yarshell

No exercício da atividade profissional, fui levado a refletir sobre questão consistente em saber se, nos domínios da arbitragem, seria possível que a cláusula compromissória abrangesse fatos ocorridos antes da sua celebração pelas partes.

Sendo a arbitragem uma solução de controvérsias que resulta da autonomia da vontade das partes, se e na medida em que essas aderem à cláusula compromissória, pensamos ser irrelevante que os fatos postos a julgamento sejam anteriores à celebração do aludido negócio jurídico. A esse propósito, não parece lícito confundir os fatos que venham a ensejar controvérsia, de um lado, com o surgimento da controvérsia propriamente dita, de outro lado. Na arbitragem, o que está no futuro é o surgimento da controvérsia e não necessariamente os fatos que serão discutidos perante o juízo arbitral.

Conforme lecionou, entre nós, Carlos Alberto Carmona, "A limitação natural da contratação está ancorada a uma relação jurídica determinada. Nada impede, porém, que tal relação jurídica determinada seja pré-existente ou até mesmo extracontratual"[1]. Como disse referido processualista, ao tratar da distinção entre cláusula e compromisso, "A cláusula é avença para eventualidade futura de um litígio; é mera possibilidade; o litígio ainda não ocorreu, talvez nunca ocorra"[2].

E, de fato, um exame da doutrina pátria parece confirmar a tese de que, na arbitragem, o que é eventual e o que está por vir é a controvérsia; não necessariamente os fatos que venham a se tornar controvertidos.

Nas palavras de Cláudio Vianna de Lima, a cláusula compromissória "se confina à convenção de arbitragem eventual e futura. Não tem outra função. É, insista-se, tão-somente, o consenso antecipado de realização da arbitragem, quanto a questões que possam surgir relativamente ao contrato em que é estipulada. E só" [3]. Segundo referido autor, "É da própria índole da arbitragem a possibilidade do consenso considerado, quando ainda não existem os elementos objetivos para o estabelecimento do Juízo Arbitral, quando faltam, inclusive, o conflito de interesses a resolver, e, por conseguinte, a possibilidade de apontar o seu objeto, com as suas especificações e valor, a cogitação de árbitro, se será único ou se serão árbitros atuando em um colegiado"[4].

Na mesma direção, José Alexandre Tavares Guerreiro ensinou que "O núcleo da cláusula compromissória qualifica-se como o compromisso das partes em louvar-se em árbitros para dirimir controvérsias futuras relativas ao cumprimento, à interpretação ou até mesmo, em certos casos, à integração do contrato em que a cláusula se insere. A cláusula compromissória é convenção entre as partes em determinado contrato, no sentido de resolverem, por arbitragem, as divergências que entre elas possam ocorrer, relativamente a esse mesmo contrato. Não há necessidade de especificar desde logo o objeto do litígio a ser arbitrado, como necessariamente o requer a disciplina jurídica do compromisso. Que também se trata de manifestações da autonomia da vontade, não há dúvida, implicando da mesma forma que o compromisso, renúncia à jurisdição do Estado"[5].

De forma análoga, Paulo Furtado lembrou ser um dos caracteres da arbitragem o "conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos"[6] e Beat Walter Rechsteiner assinalou que a convenção de arbitragem, sob a forma de cláusula compromissória, se refere "a uma lide futura, decorrente de determinada relação jurídica, entre duas partes, mormente de natureza contratual"[7]. Fazendo coro, Sebastião José Roque enfatizou que a posterioridade em relação à cláusula é do surgimento do litígio e, mais uma vez, não exatamente dos fatos que passam a ser controvertidos, ao dizer que "A cláusula compromissória é a convenção pela qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir, relativamente a tal contrato. Fala-se aqui de um potencial litígio; ele ainda não existe mas poderá surgir a qualquer momento"[8].

De forma semelhante, sempre a qualificar como "futuro" o litígio e não propriamente o fato discutido, Adriana Noemi Pucci asseverou, quanto à cláusula compromissória, que "No momento de sua estipulação em um contrato ainda não surgiu qualquer conflito, as partes ainda não têm o conhecimento de qual será a controvérsia, e mesmo se o conflito acontecerá, isto é, não têm sequer a certeza de que haverá qualquer disputa"[9].

Na verdade, o surgimento do conflito é que necessariamente deve se situar em momento posterior ao da vinculação à cláusula compromissória, sob pena inclusive de descaracterizá-la como tal. A propósito, Irineu Strenger demonstrou o acerto dessa constatação ao dizer que "A cláusula compromissória não é suscetível de extinguir-se pelo escoamento do prazo devido à prescrição, pela simples razão de que a prescrição de uma obrigação só pode começar a correr a partir do dia em que se torne exigível e a obrigação nascida da cláusula compromissória se torna exigível a partir do instante em que o litígio se instaurou, momento em que deve passar ao compromisso ao qual está ligada por antecipação. Salvo convenção contrária das partes, a duração da cláusula compromissária não é limitada. Seus efeitos subsistem enquanto perduram as possibilidades das eventuais divergências, ou até mesmo quando não estão incluídas em suas previsões um ou mais litígios determinados, que, uma vez nascidos, tornam-se objeto do compromisso, e somente após a prolação das sentenças definitivas que ponham fim à demanda se opera a extinção"[10].

A propósito do tema, Vera Helena de Mello Franco também evidenciou o aspecto que aqui vem sendo destacado, ao lembrar que "a convenção de arbitragem é ato complexo que se perfaz por etapas"; assim, "A cláusula compromissória permanece em aberto, em potência, somente acordando para o mundo jurídico quando advém a divergência, objeto do futuro juízo arbitral"[11].

Portanto, de todo o exposto, confirma-se ser lícito e possível que se instaure arbitragem para dirimir controvérsia relativa a fatos anteriores à vinculação das partes à cláusula compromissória.

[1] Cf. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 104.
[2] Cf. Carlos Alberto Carmona, O processo arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação, nº 1, pp. 25/26.
[3] Cf. Cláudio Vianna de Lima, Ensaio sobre os efeitos do uso da expressão "convenção de arbitragem" na lei nº 9.307/96, Aspectos atuais da arbitragem (coord. Adriana Noemi Pucci), Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 87.
[4] Cf. Cláudio Vianna de Lima, Ensaio sobre os efeitos do uso da expressão "convenção de arbitragem" na lei nº 9.307/96, Aspectos atuais da arbitragem (coord. Adriana Noemi Pucci), Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 87.
[5] Cf. José Alexandre Tavares Guerreiro, Fundamentos da Arbitragem do Comércio Internacional, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 52.
[6] Cf. Paulo Furtado, Juízo Arbitral, 2ª ed., Salvador, Nova Alvorada Edições, 1995, p. 50.
[7] Cf. Beat Walter Rechsteiner, Arbitragem Privada Internacional no Brasil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 49.
[8] Cf. Sebastião José Roque, Arbitragem: a solução viável, São Paulo, Ícone, 1997, p. 52.
[9] Cf. Adriana Noemi Pucci, Arbitragem Comercial nos países do Mercosul, São Paulo, LTr, 1997, p. 64.
[10] Cf. Irineu Strenger, A Arbitragem Comercial Internacional, São Paulo, LTr, 1996, p. 122.
[11] Cf. Vera Helena de Mello Franco, Convenção de arbitragem: cláusula compromissória estabelecida antes do advento da lei nova. Direito aplicável, Revista de Direito Mercantil industrial, econômico e financeiro nº 106, p. 151.

Texto publicado no Jornal Carta Forense, segunda-feira, 1 de setembro de 2008.



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