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 16/9/2008 - CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA HÍBRIDA: O JUDICIÁRIO COOPERATIVO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Luiz Gustavo Meira Mozer - Advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados

A cláusula compromissória consubstancia-se na promessa que vincula as partes contratantes a submeter à arbitragem as controvérsias futuras e possíveis advindas do contrato entabulado. Estabelece-se, por meio da cláusula, que, na eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na interpretação, execução, descumprimento ou extinção do negócio celebrado, as partes deverão valer-se do juízo arbitral para dirimir a controvérsia.

A finalidade da cláusula compromissória comporta, portanto, o pacto de submeter ao juízo arbitral a solução de eventuais disputas decorrentes do contrato entabulado entre as partes, de modo a afastar a ingerência do Poder Judiciário.

Em que pese o afastamento judicial prévio para o julgamento do caso concreto, nada impede que as partes pactuem ex ante incursões judiciais em situações-limite, em especial em circunstâncias que possam preservar o bem objeto de apreciação pelo juízo arbitral. Eis o exercício da autonomia privada das partes, que deve orquestrar a confecção e interpretação da cláusula.

Recorre-se, portanto, à redação da cláusula compromissória híbrida, mediante a qual as partes estabelecem uma relação de cooperação entre a arbitragem e o Judiciário, que, se por um lado merece especial cautela e atenção à redação, já que balizada pelo princípio da competência-competência, por outro lado cumpre saudá-la, pois visa alcançar a Justiça para o caso concreto.

A cláusula compromissória híbrida comporta a submissão do conflito à arbitragem, com apoio do Judiciário em situações pontuadas na própria cláusula compromissória. Muito embora um raciocínio precipitado possa vislumbrar uma atribuição de competência ao juízo estatal ou esvaziamento da cláusula compromissória, a aproximação circunstancial do juiz togado consiste em municiar as partes de meios coercitivos adequados para colaborar com a resolução do caso concreto via arbitragem.

Todavia, é importante que as partes discorram de forma detalhada e clara as hipóteses de cooperação judicial, sob pena de tornar a cláusula demasiadamente fluida e passível de anulações da parte recalcitrante perante o Poder Judiciário.

Ora, se as partes podem livremente pactuar a lei material e normas procedimentais a orquestrar a arbitragem (Lei 9.307/96, art. 5º - clique aqui), nada obsta que estas pactuem situações em que o diálogo com o Judiciário seja o mais apropriado para catalisar a proteção ou resguardo do bem objeto de apreciação pelo juízo arbitral.

Por meio da cláusula compromissória híbrida, as partes poderão valer-se do Judiciário sem que se considere desistência ou renúncia à arbitragem, tampouco infração à cláusula compromissória. Todavia, sugere-se que sejam previamente delineadas as hipóteses de cooperação judicial, em especial para obrigar a parte recalcitrante a submeter-se ao juízo arbitral, indicar ou substituir árbitro, obter medidas acautelatórias ou de urgência, fundamentais para a preservação do bem objeto da arbitragem ou proteção de direitos e interesses anteriores ao procedimento arbitral, ou, se no curso do procedimento arbitral, com a anuência expressa do Tribunal Arbitral constituído, em atenção à matriz principiológica da competência-competência.

Com esteio na observação ao princípio da competência-competência, a argüição de nulidade, invalidade e ineficácia do contrato e da cláusula compromissória inserida na avença deverá ser enfrentada exclusivamente pelo árbitro investido da função ad hoc para compor o conflito.

Embora o termo "cooperação" possa conduzir a interpretações precipitadas quanto à impossibilidade e impontualidade de diálogo entre os institutos, vale lembrar que a arbitragem não surgiu, tampouco atingiu reconhecimento e prestígio, para rivalizar com o Judiciário. A idéia de cooperação envolvendo arbitragem e Poder Judiciário demonstra a maturidade intelectual tanto dos players do âmbito negocial quanto da própria sociedade, aproximação essa que se pode atingir ao respeitarmos a autonomia privada das partes na redação da cláusula compromissória.

Nesse passo, no intuito de afastar eventuais patologias capazes de macular a funcionalidade da cláusula e o curso natural do procedimento arbitral, devem as partes envolvidas na avença deixar transparecer na sua literalidade as situações passíveis de submissão ao Judiciário: quer aquelas expressamente especificadas, quer outras que possam servir para a manutenção do status quo ante do bem objeto de apreciação à arbitragem ou que guardem relação com o objeto ou auxiliem no deslinde do procedimento arbitral.

Ademais, sugere-se que o Foro competente para as incursões pontuadas seja delimitado por razões de logística e economicidade da transação.

É importante ressaltar, contudo, que a falta de diligência na redação da cláusula compromissória poderá render prejuízos significativos às partes envolvidas na arbitragem. Obstadas as situações em que o Judiciário é investido de força para obrigar a parte recalcitrante a se submeter à determinada medida, corre-se o risco de ajuizamento da ação anulatória da cláusula compromissória ou até mesmo do laudo arbitral em determinadas situações.

Ademais, a redação lacunar e inoperante da cláusula compromissória aproveita exclusivamente à parte recalcitrante, que tentará a todo custo obstaculizar o procedimento arbitral via medida judicial ao Poder Judiciário.

De mais a mais, a cláusula compromissória híbrida ainda suscita hesitações na seara doutrinária, sobretudo quanto à sua funcionalidade, embora a construção pretoriana recente tenha demonstrado lampejos de sua possível efetividade.

A cooperação judicial em determinadas situações coerentemente delineadas na cláusula compromissória não configura renúncia ao juízo arbitral, tampouco violação ao princípio da competência-competência, mas sim estabelece uma relação de cooperação que deve ser preservada entre os dois institutos, com o objetivo de se alcançar a Justiça para o caso concreto.

Em última análise, vale ressaltar que se as partes podem livremente pactuar a lei material e normas procedimentais a comandar a arbitragem, nada obsta que estas igualmente pactuem situações em que a cooperação judicial configura-se como o meio adequado para catalisar a manutenção ou proteção do bem objeto da arbitragem.

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